Вопрос №1. О технической документации и смете.

Подрядчик обязан осуществлять работы по строительству объекта в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работы, и сметой, являющейся важным экономическим документом строительства, который определяет цену объекта, поскольку смета учитывает не только стоимость работ, но и стоимость приобретаемого оборудования, материалов, энергоисточников, других затрат. Техническая документация и смета должны соответствовать требованиям нормативных документов, регулирующих строительство, и заключаемому договору строительного подряда. В систему нормативных документов входят Строительные нормы и правила (СНиП) - федеральный документ; ГОСТы в области строительства, своды правил по проектированию, некоторые нормативные документы субъектов РФ. СНиП регламентируют порядок разработки, согласования, утверждения и состав проектной документации на строительство зданий, сооружений на территории РФ.

Согласно письму Министерства регионального развития РФ от 17.11.2009 N 38285-ИП/08 при определении сметной стоимости строительства составление смет осуществляется в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1. В соответствии с пунктом 3.27 МДС 81-35.2004 при составлении сметной документации могут применяться различные методы определения стоимости: ресурсный, базисно-индексный, ресурсно-индексный, на основе объектов-аналогов. Одновременное использование нескольких методов при составлении сметной документации на один и тот же объект не рекомендуется.

Договор строительного подряда должен определять состав и содержание технической документации, а также предусматривать, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

Однако в ходе строительства могут быть выявлены не учтенные в технической документации работы и, как следствие этого, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости.

 

Вопрос № 2. Что такое дополнительные работы?

Предусмотреть еще до начала строительства все работы, выполнение которых необходимо для достижения указанного в договоре результата, бывает довольно сложно. В связи с этим необходимость проведения ряда работ обнаруживается уже в процессе строительства.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Выявление дополнительных работ возможно путем сопоставления документов, в частности сравнения перечня работ, указанных в сметных расчетах и в актах выполненных работ (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 по делу N А23-348/2011).

Высший Арбитражный Суд РФ в ОпределенииN ВАС-17600/10 от 11.01.2011 по делу N А33-18557/2009 определяет дополнительные работы следующим образом: "По смыслу норм права речь идет о работах, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно".

Также необходимо отметить, что работы рассматриваются дополнительными только в том случае, если они были выполнены в рамках заключенного договора подряда и относятся к нему непосредственно, так как возможна ситуация, когда между заказчиком и подрядчиком заключен договор строительного подряда и подрядчик выполнил работы, как предусмотренные договором, так и иные работы, не включенные в договор (соответственно, не учтенные технической документацией и сметой). Но при этом данные работы являются самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых стороны заключили договор подряда. Это очень важно, например, в случае, когда на работы, являющиеся самостоятельными, не был заключен договор, но подтвержден факт их выполнения. Указанные работы не относятся к дополнительным, и, как следствие, к ним не применяются нормы статьи 743 ГК РФ (Постановление ФАС Уральского округа от 29.08.2011 N Ф09-4422/11 по делу N А50-15102/2010, Определение ВАС от 11.01.2011 N ВАС-17600/10 по делу N А33-18557/2009).

Следовательно, дополнительные работы необходимо рассматривать в узком, специально-юридическом смысле, предусмотренном статьей 743 ГК РФ. Выделить основные элементы, которые характеризуют работы как дополнительные, можно следующим образом:

- работы, которые выполнены в ходе строительства и не учтены в технической документации;

- работы, относящиеся к заключенному договору строительного подряда и не являющиеся самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых заключен договор;

- выполненные работы, которые приводят к увеличению сметной стоимости строительства;

- работы, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

 

Вопрос №3. Согласование дополнительных работ с заказчиком.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, подрядчик должен сообщить об этом заказчику и согласовать увеличение сметной стоимости строительства (пункт 3 статьи 743 ГК РФ). Иначе он не сможет потребовать оплаты этих работ. При этом Гражданским кодексом РФ установлен десятидневный срок, по истечении которого подрядчик приостанавливает работы до получения ответа от заказчика. Данная норма является диспозитивной, стороны могут установить и иной срок. При этом убытки, вызванные приостановлением строительства, возмещаются заказчиком, если тот не докажет, что в проведении дополнительных работ не было необходимости.

Анализ и обобщение арбитражной практики показывают, что сообщение и согласование дополнительных работ с заказчиком являются необходимым моментом, чтобы дополнительные работы были оплачены подрядчику (субподрядчику). Данные положения и судебная практика направлены на защиту заказчиков от недобросовестных подрядчиков, которые необоснованно увеличивают цену договора.

Некоторые примеры судебных решений, в которых отказано в оплате дополнительных работ:

- при отсутствии извещения (сообщения) о необходимости выполнения дополнительных работ: Определение ВАС РФ N ВАС-9335/10 от 19.07.2010 по делу N А40-46989/09-15-355; Определение ВАС N ВАС-1047/10 от 16.03.2010 по делу N А12-1746/2009; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.08.2011 N Ф07-5541/2011 по делу N А21-741/2010;

- Постановление ФАС Поволжского округа от 26.07.2011 N Ф06-5557/2011 по делу N А57-3611/2010;

- при отсутствии согласования на проведение дополнительных работ: Определение ВАС РФ от 23.05.2011 N ВАС-6157/11 по делу N А53-24680/09; Определение ВАС РФ от 26.07.2010 N ВАС-9782/10 по делу N А56-20017/2009; Определение ВАС РФ от 25.08.2011 N ВАС-11046/11 по делу N А57-237/2011; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.08.2011 N Ф07-5541/2011 по делу N А21-741/2010; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 N 10АП-3174/2011 по делу N А41-1557/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2011 по делу N А40-116611/10-69-954;

- при отсутствии ответа на сообщения о необходимости выполнения дополнительных работ и если работы не были приостановлены: Постановление ФАС Поволжского округа от 21.06.2011 N Ф06-4402/2011 по делу N А65-14247/2008; Постановление ФАС Поволжского округа от 17.06.2011 по делу N А65-16839/2010.

Таким образом, Гражданский кодекс РФ устанавливает и судебно-арбитражная практика подтверждает возможность обнаружения дополнительных работ, но при этом закреплен довольно жесткий порядок и условия их проведения: подрядчик должен уведомить заказчика об обнаружении дополнительных работ, согласовать вопросы, связанные с выполнением этих работ и увеличением сметной стоимости.

Такая позиция соответствует не только букве закона, но и его духу. Если суд будет поддерживать строителей, выполняющих сверхсметные работы с нарушением порядка и условий, которые закреплены законом, они будут ориентированы на ведение дел вне правовых форм. Факт будет превалировать над правовой формой. Стороны, игнорирующие в предпринимательских отношениях правовые формы, не смогут получить правовую защиту, в том числе в суде.

Каким образом подрядчик должен уведомить заказчика и что является доказательством согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ? Какой документ позволяет зафиксировать факт сообщения и согласования дополнительных работ?

3.1. Стороны договора подряда (субподряда) подписали акт выполненных работ, в который включены выполненные дополнительные работы.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приема работ.

Уведомление (сообщение) о необходимости проведения дополнительных работ может быть направлено заказчику в виде письма. Если в течение 10 дней или в иной срок, предусмотренный законом или договором строительного подряда, от заказчика не поступает ответ, подрядчик обязан приостановить работы.

Если подрядчик не сообщил заказчику об обнаружении дополнительных работ и не приостановил работы в случае неполучения от него ответа, то есть самовольно продолжил работы, он лишается права требовать оплаты дополнительных работ даже в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Следовательно, акт приемки работ подтверждает факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ: Определение ВАС РФ от 26.05.2010 N ВАС-6880/10 по делу N А40-2839/07-55-25; Постановление ФАС Московского округа от 24.08.2011 N КГ-А41/7654-11 по делу N А41-40799/10; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2011 N 07АП-638/11(1,2) по делу N А67-4846/2010; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 N 08АП-6242/2008 по делу N А75-5351/2008.

3.2. Устное извещение, устное согласие на проведение дополнительных работ и документы, подписанные заказчиком: акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы.

Рассмотрим пример, в котором субподрядчиком проведены работы, предусмотренные договором субподряда, а также часть работ, указанных в договоре, выполнена в большем объеме, чем это предусмотрено сметной документацией. О необходимости выполнения дополнительных работ, а также о выполнении работ в большем объеме, возникших в ходе исполнения договора, субподрядчик устно известил генподрядчика, и последний дал устное согласие. Генподрядчиком подписаны акты скрытых работ и исполнительные схемы.

Состав и порядок ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, определены в Приказе Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 РД-11-02-2006. Исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

К скрытым работам относятся отдельные виды работ, которые недоступны для визуальной оценки приемочными комиссиями при сдаче объектов строительства в эксплуатацию и скрываемые последующими работами и конструкциями. Качество и точность этих работ невозможно определить после выполнения последующих, поэтому они предъявляются к осмотру и приемке до их закрытия в ходе последующих работ (Методические рекомендации по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, утверждены Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Госстрое России, Протокол от 05.10.1999 N 12). Готовность принимаемых конструкций и работ подтверждается подписанием заказчиком и подрядчиком актов промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствования скрытых работ (приложение к письму ПФР от 29.10.1998 N АБ-09-11/9288 "Методическое руководство по составлению и оформлению договоров строительного подряда").

Исходя из указанных документов, подписанные сторонами акты скрытых работ и исполнительные схемы подтверждают факт выполнения работ субподрядчиком. Однако акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы не могут быть доказательством выполненных дополнительных работ, если в них не содержатся конкретные сведения об объемах работ и они не позволяют выделить работы, предусмотренные и не предусмотренные договором субподряда.

Также важен факт согласования с генподрядчиком. Устное извещение и устное подтверждение согласия на проведение дополнительных работ труднодоказуемы. При разрешении споров судебные инстанции не принимают устное согласование как доказательство того, что субподрядчик извещал генподрядчика о необходимости проведения дополнительных работ или увеличения объемов работ, предусмотренных сметой. Не принимается судом и факт извещения генподрядчика в устной форме о внесении изменений в договор или сметную документацию к нему (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 N 20АП-2955/2011 по делу N А23-348/2011).

3. Протоколы проведенных совещаний не являются подтверждением согласования дополнительных работ.

В ходе выполнения работ по договору строительного подряда кроме подписанных актов освидетельствования могут быть проведены рабочие совещания, на которых обсуждается необходимость проведения дополнительных работ, что подтверждается соответствующими протоколами. Более того, по результатам данных совещаний стороны увеличили первоначальную стоимость договора (контракта), но не на всю сумму, указанную в протоколах совещаний, а только на определенную часть (подписав дополнительное соглашение). То есть заказчик, присутствуя на рабочих совещаниях и подписав акты освидетельствования, извещен об объеме и сумме дополнительных работ. Но суды, рассматривая данную ситуацию, пришли к выводу, что сторонами согласованы только те дополнительные работы, по которым заключено дополнительное соглашение. Относительно остальной части дополнительных работ отказано, так как из текста указанных протоколов не следует, что заказчиком согласовано увеличение цены контракта (Постановление от 16.05.2011 N Ф07-2534/2011 ФАС Северо-Западного округа по делу N А05-2830/2010, Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2011 N 14АП-9225/2010, решение от 30.11.2010 NА05-2830/2010 Арбитражного суда Архангельской области по этому же делу).

Следовательно, протоколы проведенных совещаний, подписанные сторонами акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы и акты приемки работ не являются основанием согласования выполнения дополнительных работ и отклоняются судами, а заключенное дополнительное соглашение к договору (контракту) рассматривается как достаточное доказательство согласования дополнительных работ между подрядчиком и заказчиком.

Из приведенной арбитражной практики видно, что процесс доказывания в значительной мере зависит от того, какие документы представлены подрядчиком и, исходя из этого, имеет ли он право требовать оплаты выполненных дополнительных работ от заказчика. Поэтому более детально рассмотрим ситуации и материалы, на основе которых факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика и получения его согласия подтвержден.

3.4. Переписка сторон договора строительного подряда (обмен письмами) и подписанные подрядчиком и заказчиком акты приемки.

Высший Арбитражный Суд в своем Определении от 05.09.2011 N ВАС-11031/11 (по делу N А13-7257/2010) при принятии решения в пользу подрядчика исходил из следующего: подрядчик уведомил заказчика о необходимости проведения дополнительных работ путем направления письма. Заказчик же в ответ в своем письме указал, что необходимость выполнения дополнительных работ должна быть подтверждена актом, подписанным заказчиком, подрядчиком и генподрядчиком, и предложил подрядчику представить акт об объемах и видах работ и смету. В последующем заказчик принял работы по акту приемки выполненных работ, подписанному уполномоченным представителем. Таким образом, заказчик согласовал дополнительные работы в полном объеме, поскольку ведомость дополнительного объема работ и акт формы N КС-2 подписаны без замечаний.

Похожий спор и ситуация стали предметом рассмотрения Девятого арбитражного апелляционного суда (Постановление от 28.07.2011 N 09АП-16260/2011 по делу N А40-52264/10-26-437) по дополнительно установленному оборудованию. Заказчик согласовал установку дополнительного оборудования в своих письмах и впоследствии принял дополнительно установленное оборудование, что подтверждается протоколом приемки системы в эксплуатацию (в котором отсутствовали замечания к установке дополнительного оборудования, лишь запрашивались на него дополнительные сведения). Указанные документы подтверждают, что дополнительные работы фактически приняты и согласованы.

Но и в случае, когда заказчик отказывается от подписания акта выполненных работ, они подлежат принятию и оплате, если в переписке сторон содержится уведомление (предупреждение) и подтверждение на проведение дополнительных работ на объекте (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2011 N 17АП-4133/2011 по делу N А50-13207/2010).

Также осведомленность и согласие заказчика могут быть подтверждены не только направленными письмами, но и дополнительно путем подписания иных документов, в частности акта обмера. Семнадцатый арбитражный апелляционный суд (Постановление от 27.12.2010 N 17АП-12319/2010-ГК по делу N А60-26368/2010) отметил, что подрядчик в соответствии с нормами ГК РФ сообщил заказчику о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, что подтверждается письмами. Кроме того, акт обмера был подписан представителем заказчика, что свидетельствует об осведомленности заказчика о необходимости проведения дополнительных работ.

3.5. Дополнительное соглашение к договору.

Как уже указывалось в статье (см. раздел 3.3), согласованное и скрепленное подписями сторон дополнительное соглашение является бесспорным аргументом. И уж тем более если сторонами договора заключено дополнительное соглашение, которое является неотъемлемой частью договора, подписаны акты приемки выполненных дополнительных работ и согласование стоимости указанных работ, то порядок, установленный статьей 743 ГК РФ полностью соблюден и дополнительные работы подлежат оплате (например, Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2011 N 20АП-2980/2011 по делу N А68-97/11).

 

Вопрос №4. Договор подряда с приблизительной (открытой) ценой.

В соответствии с нормами статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Рассмотрим пример заключения договора подряда с приблизительной ценой и как в данном случае судами квалифицируются дополнительные работы.

В заключенном договоре стороны определили, что в обязанности генподрядчика входит выполнение строительно-монтажных работ, включая возможные работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для осуществления заказчиком деятельности по строительству объекта. В графике финансирования строительства, подписанном сторонами, указана ориентировочная стоимость 65 879 тыс. руб. Согласно договору объем (состав) и стоимость работ, составляющих предмет договора, определяются сводным сметным расчетом стоимости строительства. Общая сумма договора указывается в сводном сметном расчете стоимости строительства. При этом сводный сметный расчет стоимости строительства к договору подряда не составлялся.

Генподрядчиком выполнены строительно-монтажные работы на сумму 54 509 тыс. руб. и дополнительные работы на сумму 11 052 тыс. руб. (всего сумма составляет 65 561 тыс. руб.). Акты приемки выполненных работ (форма N КС-2) на сумму 11 052 тыс. руб. подписаны генеральным подрядчиком в одностороннем порядке. Заказчик уклонился от их подписания, ссылаясь на то, что данные акты включают в себя работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией и локально-сметными расчетами.

По окончании строительства сторонами подписан акт приемки объекта капитального строительства, соответствующий форме N КС-11, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а в составе альбома унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве. Общая сметная стоимость строительства по проектной документации, утвержденной застройщиком, составила 155 310 тыс. руб., а фактическая стоимость строительства объекта равна 147 162 тыс. рублей, в том числе строительно-монтажные работы 134 116 тыс. руб. Данный акт приемки является доказательством приемки заказчиком результата выполненной работы, в том числе строительно-монтажных работ. В акте приемки объекта капитального строительства указано, что застройщиком утвержден сводный сметный расчет, являющийся приложением к договору подряда.

Итак, подведем промежуточный результат:

- сторонами заключен договор подряда с приблизительной (открытой) ценой;

- в графике финансирования строительства указана ориентировочная стоимость 65 879 тыс. руб.;

    -   генподрядчик   выполнил,  а  заказчик  ─┐

принял работы на сумму 54 509 тыс. руб.;        │

    -  работы  в  размере  11  052  тыс. руб.    >  Итого: 65 561 тыс. руб.

заказчиком  не  приняты и акты генподрядчиком   │

подписаны в одностороннем порядке.             ─┘

- сметная стоимость строительства по проектной документации, утвержденной застройщиком, 155 310 тыс. руб.;

- в том числе строительно-монтажные работы 134 116 тыс. руб.

Арбитражный суд Саратовской области (решение от 28.02.2011 N А57-24701/2009), рассматривая данную ситуацию, указал: то обстоятельство, что работы не предусмотрены локальными сметными расчетами, само по себе не делает эти работы дополнительными. Общая стоимость работ, предъявленная генподрядчиком к оплате по подписанным и неподписанным актам, составила 65 561 тыс. руб., что не превышает ориентировочную стоимость строительства 65 879 тыс. руб. и тем более не превышает запланированную общую сметную стоимость строительства 155 310 тыс. руб. и фактическую стоимость строительства объекта.

Таким образом, оснований полагать, что предъявленные к оплате строительно-монтажные работы являются дополнительными, не предусмотренными технической документацией, не имеется. Суд квалифицирует выполненные генподрядчиком общестроительные работы как работы, выполненные в рамках договора строительного подряда. Следовательно, правовые последствия, предусмотренные пунктами 3 и 4 статьи 709 и пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ, не подлежат применению к рассматриваемым отношениям.

Высший Арбитражный Суд РФ (Определение от 24.08.2011 N ВАС-10960/11 по делу N А57-24701/2009) и ФАС Поволжского округа (Постановление от 28.06.2011 N А57-24701/2009 по этому же делу), не давая квалификацию работам, выполненным генподрядчиком (т.е. не указывая, являются ли данные работы дополнительными или нет), сделал акцент на следующем: односторонние акты направлены генподрядчиком заказчику, при этом заказчик мотивированных возражений, касающихся выполнения работ, не направил и обоснованных причин для отказа от подписания спорных актов не представил.

В пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаются обоснованными.

Следовательно, работы, указанные в актах приемки выполненных работ, подписанных генеральным подрядчиком - в одностороннем порядке, фактически приняты заказчиком и использованы им, так как спорный объект введен в эксплуатацию.

Таким образом, договор с приблизительной (открытой) ценой дает повод для более широкого толкования и определения дополнительных работ в рамках такого договора. Работы могут быть определены как выполненные в рамках непосредственно строительного договора или рассматриваться как фактически сложившиеся отношения между заказчиком и подрядчиком, основываясь на том, фактически приняты работы или нет и используются ли они заказчиком.

 

Вопрос №5. Договор подряда с твердой ценой.

Мы рассматривали, как квалифицируются дополнительные работы при заключении договора строительного подряда с приблизительной (открытой) ценой. При заключении договора с твердой ценой ситуация с оплатой дополнительных работ еще более сложная, так как подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Пересмотр твердой цены в договоре подряда как исключение допускается:

- при существенном изменении обстоятельств выполнения работы по договору подряда (по правилам статьи 451 ГК РФ);

- при наличии экономии подрядчика (пункт 1 статьи 710 ГК РФ);

- при ненадлежащем качестве выполненных по договору подряда работ (пункт 1 статьи 723 ГК РФ);

- при неиспользовании подрядчиком по договору подряда всего материала заказчика (пункт 1 статьи 713 ГК РФ).

Наличие условия о том, что в цену договора включаются расходы, которые подрядчик понесет в будущем, не может влиять на определение цены как приблизительной, так как в судебной практике, а именно в Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 N 07АП-3496/09, сделан вывод, что существенное отличие твердой цены от приблизительной заключается в том, что любое ее изменение необходимо определять в дополнительных соглашениях. При этом дополнительное соглашение должно быть подписано до выполнения дополнительных работ (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 N 08АП-6242/2008 по делу N А75-5351/2008).

Также необходимо обратить внимание на то, что подрядчик должен своевременно предупредить и согласовать с заказчиком необходимость выполнения дополнительных работ. Данное требование подтверждается арбитражной практикой (например, Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 18.08.2011 N Ф07-5541/11 по делу N А21-741/2010, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2011 N 09АП-8581/2011 по делу N А40-62571/08-22-543, Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2011 N 12АП-4122/2011 по делу N А06-6945/2010): подрядчик не проинформировал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и не получил от последнего согласие на их выполнение в порядке статьи 743 ГК РФ, что послужило отказом в оплате данных работ.

 

Вопрос №6. Дополнительные работы, направленные на устранение недостатков.

Изменение цены работ может возникнуть в силу различных факторов: внесения в техническую документацию изменений по инициативе заказчика, необходимости выполнения не учтенных ранее работ, превышения сметной стоимости работ по причинам, не зависящим от подрядчика. Рассмотрим некоторые ситуации, в которых выполнение дополнительных работ направлено на устранение недостатков. При этом устранение недостатков можно условно разделить на две категории:

- первая - устранение недостатков, допущенных непосредственно подрядчиком при выполнении договора строительного подряда;

- вторая - устранение недостатков, которые возникли не по вине подрядчика.

Необходимо оговориться, что устранение недостатков первой группы по своей природе также является дополнительными работами. Тем не менее подрядчик не может требовать их оплаты. Об этом говорится в Определении ВАС РФ от 20.12.2010 N ВАС-16538/10 по делу N А28-17422/2009-561/25: "Исследовав обстоятельства дела, суды установили, что спорные работы являются дополнительными, часть из них направлена на устранение ранее допущенных в работах недостатков". И подрядчик обязан устранить за свой счет все недостатки выполненных им работ, выявленные в период строительства, а также все недостатки, выявленные в течение гарантийного срока после сдачи результата работ в целом.

Наибольший интерес представляет вторая группа, когда подрядчик выполняет дополнительные работы в виде устранения недостатков, возникших не по его вине.

6.1. Недостатки, связанные с ошибками в проектно-сметной и исходной документации.

Между заказчиком и подрядчиком заключен договор подряда, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить собственными силами из своих материалов работы по строительству объекта в соответствии с требованиями СНиП и утвержденной проектно-сметной документацией и сдать выполненные работы и объект в целом. В рамках данного договора произведены дополнительные работы - устранение конденсата. При этом вина подрядчика в образовании конденсата отсутствует, так как работы выполнены им в соответствии с проектом и недостатки подрядчик не мог предвидеть. Проектная документация разрабатывалась специализированными организациями, и, как считает подрядчик, он не должен нести ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств третьими лицами.

На основании пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В указанной ситуации подрядчик не предупредил заказчика о наличии ошибок в проектно-сметной документации, так как в соответствии с требованиями статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Следовательно, отсутствие уведомления заказчика о наличии ошибок в проектно-сметной документации является отказом в оплате данных работ подрядчику (Определение ВАС РФ от 20.12.2010 N ВАС-16538/10 по делу N А28-17422/2009-561/25). Аналогичный вывод содержится в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2011 N 15АП-10598/2010 по делу N А53-5881/2010, суд указал, что "подрядчик о необходимости корректировки проекта не сообщал, уведомлений о приостановке работ в связи с недостатками проектной документации заказчику не направлял", что лишает подрядчика права требовать от заказчика оплаты выполненных дополнительных работ.

Есть и положительный судебный акт в пользу подрядчика. Рассмотрим ситуацию более подробно.

Между заказчиком и подрядчиком заключен договор строительного подряда. В ходе выполнения работ по контракту подрядчиком установлено несоответствие фактического состояния объекта проектно-сметной документации, которая передана заказчиком для выполнения работ. Об указанном несоответствии подрядчик поставил в известность заказчика и заключил договор со специализированной компанией на обследование фактического состояния здания. Заказчиком в последующем также заключен договор с этой же специализированной компанией с целью устранения несоответствия проектной документации фактическому состоянию объекта и разработке скорректированного проекта.

В данной ситуации подрядчик своевременно предупреждал заказчика о несоответствии предоставленной ему для работы технической документации фактическому состоянию объекта. Дополнительные работы, выполненные подрядчиком, входят в объем работ, предусмотренных новым проектом. Заказчику было известно о выполнении объема дополнительных работ. При этом подрядчик самостоятельно принял меры к устранению недостатков технической документации (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.05.2011 N Ф08-2998/2011 по делу N А53-11677/2008).